[RESUMO] Poder Constituinte

Prezados amigos, fiz um resumo de Poder Constituinte, que pode ajudá-lo nas suas provas e nos seus estudos.

1. CONCEITO

O Poder Constituinte é a gênese de todo o estudo do constitucionalismo moderno, em especial este que estuda a Constituição escrita/positivada. Consoante os estudos da teoria criada por Emmanuel Seyès, na obra “O Que É o Terceiro Estado?”, e em simplíssimas palavras, o Poder Constituinte é a prerrogativa de criar uma constituição, dando início a uma nova ordem jurídica, política e social em dado Estado.
Não se confunde o Poder Constituinte com os Poderes Constituídos, eis que aquele cria e inova a ordem político-jurídico-social, e estes são por aquele instituídos. Perceba:

PODER CONSTITUINTE -> CRIA A CONSTITUIÇÃO -> NA CONSTITUIÇÃO, SE ESTABELECEM PODERES (FUNÇÕES ESTATAIS)

O titular do Poder Constituinte, segundo a mais aceita e mais moderna doutrina constitucionalista é o povo (isto é, pessoas integrantes da nação). Isso não significa (em especial nas provas do CESPE) que o exercício do poder constituinte seja democrático: ele pode até ser democrático, quanto o povo, por intermédio de seus representantes, convoca uma Assembleia Constituinte; contudo, pode ser que a constituição seja outorgada por um estadista (muitas vezes, um ditador), que, apesar de fazer parte da nação, não exerce o poder constituinte de modo democrático.
Uma breve ressalva que se faz aqui é que a Assembleia Constituinte pode ser (mas nem sempre o é) SOBERANA e EXCLUSIVA. Soberana é aquela que cria e edita a Constituição sem a necessidade de consulta popular (previamente – por plebiscito – ou posteriormente – por referendo). Exclusiva é aquela composta por pessoas da nação, desfiliadas de ideários político-partidários, ou seja, sem vinculação a partidos políticos.

2. CLASSIFICAÇÃO

O Poder Constituinte é classificado em duas modalidades: poder constituinte originário e poder constituinte derivado.

2.1. Poder Constituinte Originário

O Poder Constituinte Originário (de Primeiro Grau, Genuíno, Inaugural) é a prerrogativa de criar uma constituição, e, segundo alerta a doutrina, possui SEIS características principais:

– Político: é um poder de fato (e não de direito), anterior e extraordinário à ordem jurídica. Procure na CF/1988 algum tópico sobre criação de uma nova constituição: você não encontrará. E isso se dá pelo fato de que, em geral, uma nova Constituição só é elaborada quando o Estado passa por um momento de renovação/inovação política (revolução, fim de ditadura, mudança de governo etc). Esses movimentos políticos criam uma constituição nova, para inaugurar uma nova ordem político-jurídico-social no país. Veja o exemplo do Brasil: em 1964, ocorreu o chamado Golpe Militar, que instaurou no país o governo dos militares. Em 1967, foi editada uma nova constituição, quase totalmente modificada em 1969. Findando o Regime Militar, em 1986, foi convocada a Assembleia Constituinte, que editou a CF/1988, dando início a outra ordem jurídico-político-social no Brasil. Então, em resumo: o Poder Constituinte Originário é político, porque não é um poder jurídico (isto é, previsto no ordenamento jurídico), mas extrajurídico, pois nasce da vontade do povo em momento histórico determinante.

– Inicial: o Poder Constituinte Originário é inicial porque dá início, como já dito alhures, a uma nova ordem jurídica, política e social na nação. Como bem ensina Michel Temer, a criação de uma nova Constituição, do ponto de vista jurídico, é a criação de um novo Estado: geograficamente, pode ser que permaneça o mesmo, mas politicamente, e, sobretudo, juridicamente, não o é.

– Incondicionado: o Poder Constituinte Originário não está sujeito a qualquer forma de exercício ou de procedimentalização.

– Permanente: o Poder Constituinte Originário não se esgota com a elaboração de uma nova Constituição. Pelo contrário, ele permanece ínsito ao povo, que é o seu titular, e que, a qualquer momento, poderá exercê-lo. A doutrina moderna entende que, entre uma Constituição e outra, o Poder Constituinte Originário permanece em estado de latência, até que o povo o exerça.

– Ilimitado juridicamente: o Poder Constituinte Originário não encontra limites na ordem jurídica vigente no momento de seu exercício, podendo, inclusive, inová-la totalmente. O STF entende que não é possível reclamar direito adquirido na contestação de normas jurídicas constitucionais originárias. Assim, por exemplo, caso entre uma nova constituição em vigor em 2018, e esta acabe com o sigilo de correspondência (vigente atualmente), não será possível que alguém questione isso judicialmente, pois se estará diante de uma (nova) ordem constitucional originária. ATENÇÃO: para a corrente jusnaturalista, o PCO encontra limites no direito natural; para a corrente positivista, o PCO é totalmente ilimitado juridicamente. No Brasil, se adota a corrente positivista, MAS, A BANCA PODE CONSIDERAR CORRETO O ITEM UE APONTA LIMITAÇÕES EXTRAJURÍDICAS AO PCO.

– Autônomo: o PCO tem a prerrogativa de eleger qual o conteúdo da nova constituição.

Os autores classificam o PCO, ainda, sob dois aspectos: quanto ao momento de sua manifestação e quanto às suas dimensões. Quanto ao momento de sua manifestação, o PCO pode ser fundacional (quando elabora a primeira Constituição do Estado) ou pós-fundacional (quando elabora as Constituições posteriores. Já quanto às suas dimensões, o PCO é classificado em momento material (aquele no qual se define o conjunto de valores a serem tutelados pela nova constituição) e o momento formal (quando se consolida o texto e os valores já tutelados ganham formato jurídico).

2.2. Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte Derivado (secundário ou constituído) é aquele que é instituído pelo poder constituinte originário, e que tem a prerrogativa principal de modificar a Constituição Federal e elaborar as constituições das unidades federadas autônomas.

O PCD é dotado das seguintes características:

– Jurídico: está plenamente previsto na Constituição e no ordenamento jurídico, sendo por ela regulado;

– Derivado: é a resultante de uma vontade do legislador constitucional.

– Limitado ou subordinado: encontra limites na Constituição.

– Condicionado: como decorrência lógica da limitação constitucional, o PCD encontra condições (procedimentos, momentos e formas) para o seu exercício.

O PCD se subclassifica em PCD Reformador e PCD Decorrente. o PCD Reformador possui a prerrogativa de modificar a Constituição, consoante as características acima citadas, e possui seu rito definido no artigo 60 da Constituição Federal de 1988. Leia-se:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. LIMITAÇÕES PROCEDIMENTAIS

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

P.S.: NÃO EXISTEM LIMITAÇÕES TEMPORAIS AO PCD REFORMADOR.

O PCD Decorrente é a prerrogativa conferida aos Estados-Membros, de modo que elaborem suas constituições. Aqui, vige o princípio da simetria constitucional, segundo o qual os Estados têm de seguir, conforme o possível, os modelos da Constituição Federal nas suas constituições.

Espero tê-los ajudado!

Até breve!